miércoles, 17 de abril de 2013
miércoles, 10 de abril de 2013
Una lectura de refuerzo.
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CABILDO
INDIGENA - Naturaleza / ENTIDAD DE CARÁCTER ESPECIAL - Cabildo Indígena /
SERVIDOR PUBLICO - No lo es gobernador de Cabildo Indígena
Según la definición reglamentaria
transcrita, el cabildo indígena es una entidad atípica, que cumple las
funciones previstas en la Constitución y en las leyes. Respecto de las
entidades de carácter especial ha dicho la Corte Constitucional: "Si bien
por razones técnicas y sistemáticas toda organización administrativa debería
concebirse sobre la base de tipos definidos de entidades, la dinámica y las
cada vez más crecientes y diversas necesidades del Estado no hacen posible la
aplicación de esquemas de organización estrictamente rígidos; en ciertas
circunstancias surge la necesidad de crear entidades con características
especiales que no corresponden a ningún tipo tradicional¿". En estas
condiciones, los gobernadores de cabildo y los cabildantes gozan de un régimen
excepcional para el cumplimiento de las funciones atribuidas a esta entidad,
pues la naturaleza de éstas no permite encasillarlas en la clasificación de
servidores públicos prevista en el artículo 123 constitucional, dado que
no son miembros de una corporación pública, ni empleados o trabajadores del
Estado y, por lo demás el legislador no ha establecido ninguna otra
clasificación respecto de ellos, en uso de las facultades del artículo150.23
ibídem. Así las cosas, el hecho de calificarse el Cabildo como entidad pública
no tiene por virtud transformar las atribuciones de los gobernadores de Cabildo
y cabildantes en públicas y darles a estos la calidad de servidores públicos.
NOTA DE RELATORIA:
Sentencia C-508 de 1997 Corte Constitucional; autorizada su publicación con oficio
0016 de 18 de enero de 2001.
REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Gobernadores y miembros
de Cabildos Indígenas / CABILDOS INDIGENAS - Inhabilidades e incompatibilidades
de sus miembros / GOBERNADOR INDIGENA - Inhabilidades e incompatibilidades.
Los conceptos de
autoridad civil, política y dirección administrativa, en los términos previstos
en los artículos 188, 189 y 190 de la ley 136 de 1994, no les son
aplicables a los gobernadores indígenas y demás miembros de los Cabildos, ni
les generan inhabilidad o incompatibilidad para aspirar a cargos de elección
popular. La calidad de gobernador indígena o de cabildante, por sí misma, no
genera inhabilidad o incompatibilidad para aspirar a los cargos de concejal,
alcalde municipal, diputado, gobernador o congresista y, por tanto
aquéllos, no están sujetos a término para renunciar, con el fin de presentarse
como candidatos para tales cargos. La calidad de gobernador indígena y de
cabildante no es incompatible con el ejercicio de los cargos de concejal
municipal, docente por contrato o de planta, o de otros cargos de empleado
público o trabajador oficial. Los gobernadores indígenas y los cabildantes
pueden ejercer dichos cargos simultáneamente. Conforme a la legislación
vigente, los gobernadores indígenas y los cabildantes que ejerzan cargos de
empleados públicos o de trabajador oficial o estén vinculados con la
administración pública contractualmente, están sujetos al régimen de
inhabilidades señalado en la parte considerativa. La suscripción por un
gobernador indígena del convenio marco a que alude el decreto 1386 de 1994, que
desarrolla el artículo 25 del la ley 60 de 1993, no le genera inhabilidad par
aspirar a un cargo de elección popular.
NOTA DE RELATORIA:
Autorizada su publicación con oficio 0016 de 18 de enero de 2001.
GOBERNADOR INDIGENA - Autoridad civil, política y dirección
administrativa.
Los conceptos de
autoridad civil, política y dirección administrativa previstos en los artículos
188, 189 y 190 de la ley 136 de 1994, tampoco son predicables de los
gobernadores indígenas y demás miembros del Cabildo, quienes no son
"empleados oficiales", ni desempeñan cargo alguno de los aludidos. No
obstante no serles aplicables a los gobernadores indígenas y a los cabildantes
los conceptos legales de autoridad mencionados, en sentido genérico ellos
ejercen autoridad civil, política y dirección administrativa en sus respectivas
comunidades, de acuerdo a sus usos y costumbres, a la ley y a los reglamentos,
pues su pertenencia a un grupo étnico los habilita para ello. La persona que se
halla en la situación de cabildante o de gobernador indígena tiene poder e
influjo de diversa índole sobre su comunidad y ejerce un tipo especial de
autoridad en distintos ramos aunque, se reitera, no en la calidad de empleado
oficial y por tanto su autoridad no se subsume en las nociones
establecidas en las normas de la ley 136 de 1994 citadas.
NOTA DE RELATORIA:
Autorizada su publicación con oficio 0016 de 18 de enero de 2001
CABILDO INDIGENA - Capacidad contractual / CAPACIDAD CONTRACTUAL -
Cabildo indígena.
La ley no ha concedido
capacidad contractual a los Cabildos Indígenas y por lo mismo ni los
gobernadores de éstos, ni los cabildantes, están habilitados para celebrar
ningún tipo de contrato, entre ellos los interadministrativos, que sólo se
celebran entre las entidades estatales a que se refieren los artículos 2° de la
ley 80 de 1993 y 95 de la ley 489 de 1998, especie contractual no reglamentada
aún de manera general. Una vez sean reglamentados los territorios indígenas por
la ley de ordenamiento territorial, éstos podrán celebrar todo tipo de
contratos, pues están clasificados como entidades estatales con capacidad
contractual.
NOTA DE RELATORIA:
Autorizada su publicación con oficio 0016 de 18 de enero de 2001.
GOBERNADOR INDIGENA - Naturaleza del cargo.
Quien se desempeñe
como gobernador indígena o cabildante no adquiere por ese hecho la calidad de
servidor público ni de empleado privado, sino que desarrolla una actividad
comunitaria que no implica el desempeño de funciones públicas y, por
tanto, según la normatividad analizada, no resulta incompatible el ejercicio de
las funciones propias de aquéllos, con los cargos de concejal, alcalde,
gobernador, diputado y congresista.
NOTA DE RELATORIA:
Autorizada su publicación con oficio 0016 de 18 de enero de 2001.
CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE
Bogotá D.C., diciembre catorce ( 14 ) de dos mil ( 2000 )
Radicación número: 1297
Actor: MINISTRO DEL INTERIOR
Referencia: Gobernadores y miembros de Cabildos Indígenas.
Inhabilidades e incompatibilidades.
El señor Ministro del
Interior, con posterioridad a la fecha de inscripción de candidatos y a
solicitud de una autoridad indígena, consulta a la Sala acerca de la aplicación
del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los Gobernadores de los
Cabildos Indígenas y demás miembros de los mismos, que aspiren a ser elegidos
en determinados cargos de elección popular. En concreto formula los siguientes interrogantes:
"1.- ¿Los
conceptos de autoridad civil, política y dirección administrativa previstos en
los artículos 188, 189 y 190 de la ley 136 de 1994, se predican o le son
aplicables a los Gobernadores Indígenas y demás miembros del Cabildo, y en consecuencia
les cobija las inhabilidades e incompatibilidades establecidas para cargos de
elección popular?
2.- ¿Cuáles serían las
inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los Gobernadores Indígenas y
demás miembros del Cabildo en su condición de tales, para aspirar válidamente a
ser elegidos como concejal, alcalde municipal, diputado, gobernador y
congresista?
3.- ¿Con qué término
de anterioridad deben renunciar para aspirar a los diferentes cargos
relacionados en la pregunta anterior?
4.- ¿Simultáneamente
pueden desempeñar el cargo y las respectivas funciones de:
- Gobernador Indígena
y concejal municipal?
- Gobernador Indígena
y docente por contrato o de planta?
- Gobernador Indígena
y cualquier otro cargo como empleado público o trabajador oficial?
- Miembro del Cabildo
y concejal municipal?
- Miembro del Cabildo
y docente por contrato o de planta?
- Miembro del Cabildo
y desempeñar cualquier otro cargo público como empleado público o trabajador
oficial?
5.- ¿En caso de que
puedan desempeñar las funciones anteriormente descritas, en qué fecha deberán
renunciar para aspirar a los cargos de elección popular que se definirán el 29
de octubre de este año?
6.- ¿La firma del
convenio interadministrativo que debe celebrar el Gobernador Indígena de
conformidad con la ley 60 de 1993 y el decreto 1386 de 1994, lo inhabilita para
aspirar a un cargo de elección popular?
7.- ¿Queda
inhabilitado un Gobernador Indígena para aspirar a un cargo de elección popular
por haber suscrito un contrato con una EPS, para prestar el servicio de
promotor de salud? ¿En qué fecha debe renunciar teniendo en cuenta las
elecciones que se llevarán a cabo el 29 de octubre de 2000?
8.- ¿La firma de
convenios interadministrativos con un establecimiento público del orden
nacional, y con una sociedad de carácter mixto, le generan incompatibilidades e
inhabilidades a un Gobernador Indígena para aspirar a los cargos de elección
popular señalados en la pregunta número 2.?
9.- Teniendo en cuenta
que los Gobernadores Indígenas y las personas que componen el Cabildo son en su
mayoría docentes o promotores de salud, con una vinculación contractual o legal
y reglamentaria, se encuentran inhabilitados o existe alguna
incompatibilidad para suscribir los respectivos convenios con el municipio para
la ejecución de los recursos de transferencias?
10.- ¿Puede un miembro
de la comunidad indígena desempeñarse simultáneamente como concejal del
municipio donde se encuentra el resguardo y Gobernador del Cabildo con su
connotación de representante legal del mismo?
11.- ¿Existe alguna
inhabilidad para quien como Gobernador de un resguardo hubiera celebrado el
convenio de que trata la ley 60 de 1993 y el decreto 1386 de 1994, o contrato
alguno con una entidad municipal, departamental o nacional, pueda acceder a un
cargo de elección popular y en caso de ser afirmativo cuál sería el término
para presentar renuncia y que la misma le sea aceptada para no quedar impedido?
La Sala considera
Marco constitucional
El artículo 7° de la
Carta proclama que el Estado colombiano reconoce y protege la diversidad étnica
y cultural de la Nación colombiana. En Colombia existen aproximadamente de 81 a
84 grupos étnicos, con una población estimada en 450.000 indígenas - pero según
informe de la Dirección General de Asuntos Indígenas, son 94, con población de
716.419 -, que constituyen el 2% de la población total nacional, que hablan 64
lenguas diferentes, habitan en 27 de los 32 departamentos, en 519 resguardos,
70 de los cuales son de origen colonial y 449 constituidos por el INCORA.
ARANGO OCHOA Raul. Derechos Territoriales Indígenas y Ecología. Bogotá.
Fundación GAIA CEREC. 1991, pág. 226 y VASQUEZ LUNA Miguel, JIMENO SANTOYO Gladys,
CORREA C. Hernán Dario. Derechos de los pueblos Indígenas de Colombia. Bogotá.
1998. Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior. Pág.
xxix. Corte Constitucional, sentencia 139 de 1996. Y en "Diagnóstico"
de la Dirección mencionada, sin fecha. .Los territorios indígenas. Art. 321 de
la C. P. : Las provincias se constituyen con municipios o territorios indígenas
circunvecinos, pertenecientes a un mismo departamento. - conjuntamente con los
departamentos, los distritos y los municipios - son entidades territoriales,
que gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites
de la Constitución y de la ley y, en tal virtud, tienen derecho a gobernarse
por autoridades propias, a ejercer las competencias que les correspondan,
a administrar los recursos y a establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, así como a participar en las rentas nacionales;
estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y
costumbres de sus comunidades, los cuales, entre otras funciones, ejercen la de
percibir y distribuir sus recursos ( arts. 286, 287 y 330 de la
C.P. ). Las entidades territoriales indígenas. Las entidades territoriales
elaborarán y adoptarán, de manera concertada entre ellas y el gobierno
nacional, los planes de desarrollo; las autoridades de las entidades
territoriales indígenas definen los alcances y los procedimientos de estos
planes; también participan de los recursos del Fondo Nacional de Regalías; los
consejos de las entidades territoriales indígenas son instancia de planeación
(arts. 339 y 361 ibídem y 33.1 y 2 de la ley 152/94); para que un proyecto
regional de inversión sea elegible deberá presentarse por los resguardos
indígenas a través del Corpes o de las entidades que hagan sus veces ( ley
344/96, art. 6° ). Las entidades territoriales indígenas se asimilan a los
municipios para efectos de la prestación del servicio público educativo,
conforme a las leyes 60/93 y de ordenamiento territorial ( art. 55 Ley 115/94
). y sus competencias, se regularán según los términos de la ley orgánica de
ordenamiento territorial y su delimitación la hará el gobierno nacional, con
participación de los representantes de las comunidades indígenas
(arts. 151 y 288 de la C. P.).
Las tierras de los
resguardos indígenas son de propiedad colectiva, no enajenable.
Las tierras de
resguardo son inalienables, imprescriptibles e inembargables ( art. 63 de la
C.P. ). El art. 13 del decreto 1088/93, prohibe a los cabildos y autoridades
tradicionales de las asociaciones respectivas, vender o gravar las tierras
comunales de los grupos étnicos o resguardos indígenas ; corresponde a la ley
definir las relaciones y la coordinación de éstos con las entidades de las que
formen parte y cuáles de ellos son considerados municipios para efectos de
participar en los ingresos corrientes de la Nación ( arts.1°, 287, 357 y 329
ibídem)El parágrafo del art. 329 regula lo relativo al territorio indígena que
comprenda la jurisdicción de dos o más departamentos.
Las autoridades de los
pueblos indígenas ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial Sentencia T-496/96 : los indígenas gozan de fuero personal de
juzgamiento., conforme a sus propias normas y procedimientos - núcleo de autonomía
legislativa -, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes.
El legislador, facultado para regular la forma de coordinación de esta
jurisdicción especial con el sistema judicial nacional, hasta la fecha no ha
cumplido tal cometido ( arts. 246 ibídem y 11.1, e) de la ley 270 de 1996
)Sentencia de septiembre 23/99, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Proceso ACU-923 : "Se destaca que como esta ley no ha sido
proferida, los conflictos en esta materia han sido resueltos por los jueces
aplicando el criterio interpretativo de maximización de la autonomía y
minimización de la intervención". La Corte Constitucional en Sentencias
T-254/94 y C-139/96, advirtió que el funcionamiento de la jurisdicción indígena
no depende del desarrollo legal, dados los efectos normativos directos de la
Constitución.
El artículo 171 de la
Carta establece una circunscripción especial para la elección de senadores por
las comunidades indígenas; los aspirantes a tal dignidad deben haber ejercido
un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido
líderes de una organización indígena. En cuanto a la elección de representantes
a la Cámara, el artículo 176 defirió a la ley el establecimiento de una
circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos,
entre otros.
El artículo 56
Transitorio autorizó al gobierno nacional, mientras se expide la ley a que
alude el artículo 329 constitucional, para dictar las normas fiscales
necesarias para el funcionamiento de los territorios indígenas y su
coordinación con las demás entidades territoriales.
Como puede advertirse,
el régimen constitucional con relación al tema de los indígenas gira en torno a
la protección especial de su diversidad étnica y cultural, de sus tierras
comunales y de sus formas de propiedad solidaria y asociativa, así como de los
recursos naturales, de su riqueza cultural, y de la autonomía de las formas
propias de gobierno, que les concede autodeterminación y autogobierno propios
Corte Constitucional sentencia C-027/93. Así, los pueblos indígenas son
colectividades sometidas a un tratamiento especial, en los cuales confluyen
"¿en términos originarios, dos títulos de pertenencia: uno nacional, que
los hace sujeto activo de todos los derechos constitucionales y, otro
comunitario, que les brinda la oportunidad de desarrollarse en su comunidad de
origen". Sent. SU-510/98 : "¿para la Corte, el principio de
diversidad e integridad personal no es simplemente una declaración retórica,
sino que constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter
democrático, participativo y pluralista de la república colombiana.
Marco legal
La legislación en
materia de comunidades indígenas se remite particularmente a las instituciones
del resguardo y del Cabildo. Se desatacan las siguientes normas, cuya vigencia
está supeditada a la normatividad de la ley de ordenamiento territorial :
La ley 89 de 1890
regula los Cabildos en la forma que más adelante se señalará. El artículo 7° de
la ley 81 de 1958 determinó que la división de una parcialidad indígena
solo podía ser decretada a solicitud de la totalidad del respectivo
Cabildo.
El decreto 2001 de
1988, derogado por el 2164 de 1995, regulaba lo atinente a la constitución de
los resguardos de tierras, y definió el Cabildo Indígena como una "entidad
pública especial, cuyos miembros son indígenas elegidos y reconocidos por una
parcialidad localizada en un territorio determinado, encargado de representar
legalmente a su grupo y ejercer las funciones que le atribuye la ley y sus usos
y costumbres. Los cabildantes deben ser miembros de la comunidad que los elige
y la elección se hará conforme a lo dispuesto en el artículo 3° de la ley 89 de
1890 o por sus propias formas de organización tradicional".
El artículo 25 de la
ley 60 de 1993Declarado exequible mediante sentencia C- 151/95. regula lo
pertinente a la participación de los resguardos indígenas - considerados por la
ley como municipios - en los ingresos corrientes de la Nación, que será
administrada por el respectivo municipio y se destinará exclusivamente a
inversiones, para lo cual se suscribirá un contrato entre éste y la autoridad
del resguardo. El decreto 2680/93, derogado por el 1386/94, había regulado esta
materia.. El decreto 1386 de 1994 reglamentó la materia.
La ley 80 de 1993,
menciona los territorios indígenas como entidad estatal, para efectos
contractuales, y el artículo 13 de la ley 99 de 1993, incluye a un
representante de las comunidades indígenas, como miembro del Consejo Nacional
Ambiental. La ley erige en causal de incompatibilidad la participación como
miembro de juntas o consejos directivos de las entidades de los sectores
central y descentralizado.
El decreto 1088 de
1993, dictado en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 56
Transitorio, regula la creación de las asociaciones de Cabildos y de
autoridades tradicionales indígenas, calificándolas como "entidades de
Derecho Público, de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio
propio y autonomía administrativa". Las funciones atribuidas "tienen
por objeto, el desarrollo integral de las Comunidades Indígenas". El
artículo 4° dispone:
"La autonomía de los Cabildos o Autoridades
Tradicionales Indígenas no se compromete por el hecho de pertenecer a una
asociación".
Las leyes 115 de 1994
se ocupa de la educación de los grupos étnicos, y la 160 de 1994, se refiere a
la entrega de tierras a las comunidades indígenas, por conducto de los cabildos
o autoridades tradicionales.
El decreto 2164 de
1995 define el Cabildo Indígena, con lo alcances que más adelante se
precisarán, y la ley 443 de 1998 establece que los empleos de los organismos y
entidades por ella regulados son de carrera, con excepción, entre otros
de "¿aquéllos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades
indígenas conforme a su legislación". El ámbito de aplicación de esta ley
no se remite a los Cabildos.
La ley 344 de 1996
establece que los proyectos regionales de inversión serán elegibles cuando sean
presentados por los resguardos indígenas a través de los Corpes o de
quien haga sus veces, y el decreto 892 de 1999 crea una Comisión para el
desarrollo integral de la política indígena.
La breve reseña
legislativa confirma la protección especial de que gozan las comunidades
indígenas, en desarrollo del principio constitucional de la diversidad étnica y
cultural.
La legislación aplicable al caso concreto consultado
La ley 21 de 1991, por
la cual se aprobó el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de
la OIT, Ginebra 1989, establece, entre otros aspectos, que en los países
independientes los pueblos considerados indígenas conservan todas sus
instituciones propias, sociales, económicas, culturales y políticas, siempre
que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos; los gobiernos
deben asumir la responsabilidad de desarrollar una acción coordinada y
sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a establecer los medios a través de los cuales estos
puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros
sectores de la población y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos, sin que tal situación impida a los miembros de dichos pueblos ejercer los
derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones
correspondientes. En consecuencia, "al aplicar la legislación
nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en
consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario" ( art. 8° ). (
Se resalta )
Los derechos de las
minorías, particularmente las étnicas y las culturales, no se resuelven con el
planteamiento clásico liberal, de reconocer derechos a los individuos, sino que
es necesario darle contenido a la pertenencia al grupo". El sujeto que
resulta de esta perspectiva de la existencia se encuentra determinado, en forma
primaria, por lo colectivo antes que por lo individual. En efecto, la autonomía
del individuo no surge de un proceso de autodefinición sino, más bien, de un
proceso de determinación de la personalidad a partir de las relaciones de la
persona con la sociedad y de los roles y funciones que allí le corresponde
desempeñar. Por esta razón, la construcción cultural indígena del sujeto y de
su mismidad, de sus derechos y obligaciones pasa por una mediación en donde
prima lo colectivo antes que lo individual..." ( Sent, C-. 510/98 )''.
Los indígenas
constituyen un grupo étnico minoritario al que se reconoce, en guarda de su
identidad cultural, el derecho a gobernarse por autoridades propias, dado que
sus hábitos, creencias y costumbres son diferentes a los que predominan en la
sociedad colombiana, lo que impone el respeto a su libertad relativa de
practicarlos y preservarlos. Tales las razones por las cuales se justifica
concederles un trato diferencial, sin detrimento del principio de igualdad.
Así, se busca hacer
compatible el estatuto jurídico especial de las comunidades indígenas con el
sistema constitucional y legal, preservando siempre el principio de diversidad
étnica y cultural, en garantía de la convivencia pacífica dentro de un mismo
ámbito espacial de grupos humanos que profesan cosmovisiones diferentes.
De esta manera, el
artículo 3° de la ley 89 de 1890. Algunas disposiciones de esta ley fueron
declaradas inexequibles en Sentencia C-139/96., dispuso que en todos los
lugares en que se encuentre establecida una comunidad o parcialidad de
indígena. Parcialidad "es el grupo o conjunto de familias, de ascendencia
amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos
o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control
social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades,
tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o
que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes." (
Artículo 2°, decreto 2164 de 1995 ). En similar sentido se había definido en el
artículo 2° del decreto 2001 de 1988. habrá un pequeño cabildo nombrado por
éstos conforme a sus costumbres, cuyo período será de un año. Los miembros
designados tomarán posesión de sus puestos sin otra formalidad que la de ser
reconocidos por la parcialidad ante el cabildo cesante y en presencia del
alcalde del distrito - parágrafo del artículo 12 del decreto 1088 de 1993 -.
El artículo 2° de las
disposiciones generales reza:
"Las comunidades
indígenas reducidas ya a la vida civil tampoco se regirán por las leyes
generales de la República en asuntos de Resguardos. En tal virtud se gobernarán
por las disposiciones consignadas a continuación".
Los gobernadores
indígenas cumplirán por sí o por medio de sus agentes las órdenes legales de
comparecencia de los indígenas requeridos para algún servicio público o acto al
que legalmente estén obligados ( art. 6 ).
Dispone el artículo
7°, "Corresponde al Cabildo de cada parcialidad :
"1. Formar y
custodiar el censo distribuido por familias anotando al margen, al fin de cada
año, las altas y bajas que haya sufrido;
"2. Hacer
protocolizar en la Notaría de la Provincia respectiva, dentro de seis meses,
contados desde la fecha de publicación de esta Ley, todos los títulos y documentos
pertenecientes a la comunidad que gobiernan y custodiar las copias que les
expidan, previo el correspondiente registro;
"3. Formar un
cuadro, y custodiarlo religiosamente, de las asignaciones de solares del
resguardo que el mismo Cabildo haya hecho o hiciere entre las familias de la
parcialidad;
"4. Distribuir
equitativa y prudencialmente, con aprobación del Alcalde del Distrito, para el
efecto de elaborar entre los miembros de la comunidad las porciones de
resguardos que se mantengan en común, procurando sobre todo que ninguno de los
partícipes, casados o mayores de diez y ocho años, quede excluido del goce de
alguna porción del resguardo;
"5. Procurar que
cada familia sea respetada en lo posible en la posesión que tenga, sin
perjuicio de que se le segregue en beneficio de las demás, cuando sea
necesario, la parte excedente que posea;
"6. Arrendar por
términos que no excedan de tres años los bosques o frutos naturales de estos y
los terrenos del resguardo que no estén poseídos por algún indígena; y disponer
la inversión que deba darse a los productos de tales arrendamientos. (¿)
"7. Impedir que
ningún indígena venda. El art. 40, asimilaba los indígenas a la condición de
menores de edad para el manejo de sus porciones en los resguardos, disposición
declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-139/96.,
arriende o hipoteque porción alguna del resguardo, aunque sea a pretexto de
vender las mejoras, que siempre se considerarán accesorias a dichos
terrenos."
Las anteriores
funciones constituyen una especie de reglamento interno de las comunidades
indígenas y a cargo de los Cabildos, para la administración de las tierras
asignadas a los resguardos, manera de regular mediante autoridades propias lo
concerniente a la propiedad colectiva y de preservar la identidad cultural del
grupo, sin que ello implique el ejercicio de función pública alguna.
Esta es la razón por
la cual el artículo 4° dispuso que en lo relativo al gobierno económico de las
parcialidades, los Cabildos tienen "todas las facultades que les hayan
transmitido sus usos y estatutos particulares, con tal que no se opongan a los
que previenen las leyes¿".
Fundados en el
principio de la diversidad étnica y cultural, tanto los convenios
internacionales como la legislación interna, reconocen a los pueblos indígenas
unstatus especial de protección, "¿que se concreta en un
conjunto de facultades y situaciones que no se predican de los demás
nacionales", como lo afirma la Corte en Sentencia C-510/98.
Naturaleza de los cabildos indígenas
La Sala encuentra que,
para los efectos de la materia consultada, resulta esclarecedora la definición
reglamentaria de Cabildo Indígena que trae el artículo 2° del decreto 2164 de
1995 : es " (...) una entidad
pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad
indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización sociopolítica
tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la
autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres
y el reglamento interno de cada comunidad". Dispone el artículo 330 de la
C.P. : "¿los territorios indígenas - sin reglamentar - estarán gobernados
por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus
comunidades".
Según la definición
reglamentaria transcrita, el cabildo indígena es una entidad atípica, que
cumple las funciones previstas en la Constitución y en las leyes. El cabildo
indígena es una de las "autoridades de los pueblos indígenas" a que
alude el art. 246 de la C.P.. Respecto de las entidades de carácter especial ha dicho la Corte
Constitucional: "Si bien por razones técnicas y sistemáticas toda
organización administrativa debería concebirse sobre la base de tipos definidos
de entidades, la dinámica y las cada vez más crecientes y diversas necesidades
del Estado no hacen posible la aplicación de esquemas de organización
estrictamente rígidos; en ciertas circunstancias surge la necesidad de crear
entidades con características especiales que no corresponden a ningún tipo
tradicional¿" - Sentencia C-508/97-.
Los elementos
estructurales que se desprenden de la definición son los siguientes :
1. El Estado, en
virtud de la diversidad de la Nación colombiana, les reconoce representación
legal, social y política a las formas tradicionales de organización indígena,
con fundamento esencialmente en el espacio físico vital - tierras -, elemento
que históricamente se ha reconocido desde la época de la Conquista y de
la Colonia.
2. La referencia que
hace el precepto a una "entidad pública especial" debe armonizarse
con las funciones atribuidas a los Cabildos en la ley 89 de 1890, las cuales no
tienen el carácter de públicas, ni forman parte de la estructura orgánica de la
administración pública, pues tales atribuciones se remiten a regular asuntos
estrictamente internos de las comunidades indígenas; tal calificación persigue
sustraerlas de la esfera de lo privado para colocarlas en la de lo público, con
las prerrogativas que ello implica, especialmente el reconocimiento pleno por
el Estado y los particulares, de las autoridades indígenas y de sus
atribuciones de autogobierno.
3. Mediante el proceso
democrático de elección se asegura la representación de las comunidades
indígenas exclusivamente en cabeza de sus miembros, manera de preservar su
identidad cultural, mantener la cohesión social del grupo y legitimar sus
autoridades.
4. A la par que
ejercen conforme a sus usos y costumbres la autoridad interna tradicional -
garantizada constitucionalmente -, cumplen las funciones señaladas en la ley.
En estas condiciones,
los gobernadores de cabildo y los cabildantes gozan de un régimen excepcional
para el cumplimiento de las funciones atribuidas a esta entidad, pues la
naturaleza de éstas no permite encasillarlas en la clasificación de servidores
públicos Sentencia C-230/95 : Los servidores públicos son personas naturales,
vinculadas mediante una relación de servicio - con o sin subordinación laboral
-, que desarrollan las funciones públicas que corresponden a las competencias
de las ramas del poder público y de los órganos que las integran y de los que
gozan de autonomía. Sobre el mismo asunto, ver sentencia C-299/94. prevista en
el artículo 123 constitucional, dado que no son miembros de una corporación
pública, ni empleados o trabajadores del Estado y, por lo demás el legislador
no ha establecido ninguna otra clasificación respecto de ellos, en uso de las
facultades del artículo150.23 ibídem. Así las cosas, el hecho de calificarse el
Cabildo como entidad pública no tiene por virtud transformar las atribuciones
de los gobernadores de Cabildo y cabildantes en públicas y darles a estos la
calidad de servidores públicos.
Régimen de las inhabilidades e incompatibilidades
Las inhabilidades son
aquellas circunstancias que la Constitución y la ley, por razones de ética
administrativa y bien común, erigen en impedimentos para que un individuo sea
elegido o nombrado para un empleo público; así, el régimen de inhabilidades,
representa una excepción al derecho que tienen todos los ciudadanos de participar
en el ejercicio del poder político y de acceder al desempeño de funciones
y cargos públicos (art. 40 C.P.).
Las incompatibilidades
surgen una vez el servidor público toma posesión del cargo o asume la
investidura correspondiente, y tienen por finalidad garantizar el ejercicio de
la función pública en un marco adecuado de independencia, dignidad e
imparcialidad e implican la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos
actividades.
El régimen de las
inhabilidades e incompatibilidades puede ser general, específico, permanente,
sobreviniente, etc.; su aplicación es restrictiva y rigurosa conforme a la
jurisprudencia y a la doctrina; por lo mismo las causales taxativas, no pueden
ser extendidas a los casos no cobijados por la respectiva prohibición, lo cual
excluye toda forma de interpretación analógica.
a) Inhabilidades originadas en el ejercicio previo de funciones públicas
en la calidad de "empleado público o de trabajador oficial". Este
régimen, en relación con los concejales,
se encuentra establecido, conforme al artículo 312 constitucional, en los
artículos 43 numerales 2° y 3°, 44 y 45 de la ley 136 de 1994, modificada por
la ley 177 del mismo año (art. 11) -; el de los alcaldes, en los artículos 95, 96 y 97 ibídem; al de los diputados, se remite el artículo 299
de la Carta - el régimen de inhabilidades e incompatibilidades no podrá ser
menos estricto que el señalado para los congresistas "en lo que
corresponda" -, en concordancia con el artículo 179, numeral 2° de la
Constitución Política, dado que aún no entra en vigencia la ley 617 de
2000Mediante la ley 617 de 2000 se reformó y adicionó el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de los candidatos a gobernadores, diputados,
alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales; las
causales en ella previstas regirán "para las elecciones que se realicen a
partir del año 2001".; el de los gobernadores en el artículo 18 transitorio de la Constitución
Política. Consultas 981 de 1997, 1269 de 2000 y1278 de 2000, aclaración de
voto.; y el de los congresistas,
en los artículos 179, 180, 181 de la Constitución Política, 280 y 282 de la ley
5ª de 1992.
Además, regulan la
materia los artículos 42, 43, 44, numeral 5° de la ley 200 de 1995 (diputados y
concejales); 5°, 17 de la ley 190 de 1995; 44 de la ley 136 de 1994, modificada
por la ley 177 del mismo año, en concordancia con el artículo 179, numeral 8°,
de la Constitución Política, según el cual "nadie podrá ser elegido
para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un
cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea
parcialmente."
Con fundamento en las
consideraciones efectuadas, resulta procedente cotejar la situación de
los miembros de los cabildos indígenas y de sus Gobernadores, con las causales
de inhabilidad e incompatibilidad previstas en las normas citadas para los
cargos mencionados en la consulta y al efecto se constata que ellas se fundan
en el ejercicio de funciones "como empleado público o
trabajador oficial", calidades que no ostentan aquéllos, sin que, de otra
parte, se pueda predicar coincidencia alguna de períodos.
Esta conclusión es
válida para efectos de aceptar la compatibilidad en el ejercicio de las
funciones de gobernador o cabildante con los cargos de elección popular. Así,
un gobernador indígena o un cabildante en ejercicio, puede ser elegido miembro
de una corporación pública, o si se están desempeñando estas funciones, el
indígena puede ser elegido autoridad de su comunidad.
Pero si las
autoridades indígenas a que se hace referencia, ejercen funciones públicas como
docentes - salvo las excepciones previstas en el artículo 19 de la ley 4ª de
1992 y en el artículo 44 - 2 de la ley 200 de 1995 en lo relativo a la hora
cátedra, o promotores de salud, mediante vinculación contractual o
reglamentaria según la consulta, tal circunstancia hace operar de
inmediato el régimen de inhabilidades, caso en el cual deben retirarse dentro
de los términos señalados en las disposiciones arriba mencionadas, si aspiran a
una corporación pública.
b) Inhabilidad para ser alcalde por el ejercicio de jurisdicción,
autoridad civil o política. Según el artículo 95.3
de la ley 136 de 1994, no podrá elegirse ni designarse alcalde quien "haya ejercido
jurisdicción o autoridad civil, política o militar o cargos de dirección
administrativa en el respectivo municipio, dentro de los seis meses anteriores
a la elección". La finalidad de las normas relativas a las inhabilidades
de los servidores públicos, en concreto en lo que toca con el hecho de no haber
ejercido autoridad civil, administrativa o militar, es evitar que exista
parcialidad en el proceso electoral. "El querer del legislador, al
contemplar estos mandatos, fue el recelo de que el aspirante a ocupar tales
designios aprovechara y empleara su investidura, para obtener un beneficio
personal y terciar en una nueva elección." Sentencia del 7 de marzo de
2000, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente S - 069.
Los artículos 188,
189, 190 y 191 ibídem desarrollan los distintos conceptos de autoridad.
Respecto de la autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus
funciones y sus relaciones con la autoridad administrativa, ver Sentencia del
1° de febrero de 2000, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, expediente AC 7974. para los efectos previstos en dicha ley, así :
la autoridad civil, es la conferida al empleado oficial para desempeñar determinadas atribuciones,
calidad ésta que no se predica de los miembros de los cabildos indígenas.
Por lo demás, la
autoridad política se concreta en las normas en cita, a la ejercida por el
alcalde, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo;
y la dirección administrativa es la que ejercen el alcalde, los secretarios de
la alcaldía, jefes de departamento administrativo, gerentes o jefes de
entidades descentralizadas y jefes de unidades administrativas
especiales, "los empleados
oficiales" autorizados para celebrar contratos o convenios,
ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias
no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, reconocer horas extras,
etc..
De esta manera, los
conceptos de autoridad civil, política y dirección administrativa previstos en
los artículos 188, 189 y 190 de la ley 136 de 1994, tampoco son predicables de
los gobernadores indígenas y demás miembros del Cabildo, quienes no son
"empleados oficiales", ni desempeñan cargo alguno de los aludidos.
No obstante no serles
aplicables a los gobernadores indígenas y a los cabildantes los conceptos
legales de autoridad mencionados, en sentido genérico ellos ejercen autoridad
civil, política y dirección administrativa en sus respectivas comunidades, de
acuerdo a sus usos y costumbres, a la ley y a los reglamentos, pues su
pertenencia a un grupo étnico los habilita para ello. La persona que se halla
en la situación de cabildante o de gobernador indígena". En muchos lugares
de la selva y de las sabanas la organización de cabildos no ha tenido
aceptación por tener estas comunidades mecanismos tradicionales de poder y
sistemas de control social que no se avienen con esa modalidad de común
aceptación en los Andes" SANCHEZ Enrique, ROLDAN Roque, SANCHEZ María
Fernanda. Bases para la conformación de las Entidades Territoriales Indígenas.
Departamento Nacional de Planeación, pág. 82. tiene poder e influjo de diversa
índole sobre su comunidad y ejerce un tipo especial de autoridad en distintos
ramos aunque, se reitera, no en la calidad de empleado oficial y por tanto su
autoridad no se subsume en las nociones establecidas en las normas de
la ley 136 de 1994 citadas.
c) - Inhabilidades por celebración de contratos o gestión de asuntos.
La ley 80 de 1993 -
estatuto general de contratación de la administración pública -, tiene por
objeto "disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las
entidades estatales" en ella previstas, dentro de las cuales no se
encuentran los cabildos indígenas. El artículo 2° denomina servidores públicos,
para los efectos de tal ley, a "las personas naturales que presten sus
servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este
artículo¿", los cuales son inhábiles para participar en licitaciones o
concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales (art.8. f ).El
art. 181 de la ley 100/93 autoriza a las comunidades indígenas para
constituirse como EPS.
Si bien a términos del
artículo 32 ibídem y en aplicación de un criterio estrictamente orgánico de la
contratación, son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebran las entidades enumeradas en el artículo 2°, los
contratos o convenios suscritos por las autoridades indígenas para la inversión
de la participación de los resguardos en los ingresos corrientes de la Nación,
están sujetos a un régimen especial que no genera inhabilidades.
En efecto, el artículo
25 de la ley 60 de 1993 dispone que tal participación se administrará por el
respectivo municipio donde se encuentre situado el resguardo, "para lo
cual se celebrará un contrato entre el municipio o municipios y las autoridades
del resguardo"; o entre el departamento o departamentos y las mismas
autoridades, conforme al artículo 2° del decreto 1809 de 1993.
El régimen especial de
contratación está contenido en el decreto 1386 de 1994 - reglamentario de los
artículos 25 de la ley 60 de 1993 y 2° del decreto 1809 de 1993 -, según el
cual las autoridades de los resguardos, que son los cabildos o las autoridades
tradicionales, están facultadas para decidir acerca de la destinación de la
participación, de acuerdo con sus usos y costumbres y a lo establecido en el
decreto 1386, el que en su artículo 6° dispone :
"En desarrollo de
la administración, contratación y ejecución de los recursos de la participación
indígena en los ingresos corrientes de la Nación se dará aplicación
preferencial a las normas especiales sobre indígenas consagradas en la
Constitución Política, la Ley y de conformidad con sus usos y costumbres".
Al efecto se consagra
un procedimiento especial mediante el cual "los alcaldes o gobernadores de
las entidades territoriales en donde se encuentra ubicado el respectivo
resguardo, administrarán los
recursos a que tienen derecho los resguardos indígenas", obligación
legal de tales funcionarios que no causa erogación alguna para estos últimos (
art. 3° ). Al efecto se suscribirán contratos o convenios "marco" por
el gobernador del Cabildo o la autoridad indígena respectiva y el funcionario
territorial de ubicación del inmueble, que no tiene el carácter de
interadministrativo como se afirma en la solicitud de consulta.
Definidos los perfiles
del proyecto Establecidas las actividades en que se invertirán los recursos,
las autoridades del respectivo resguardo, con participación de su comunidad,
elaboran los perfiles del proyecto ( art. 5.3 ibídem ). "el resguardo
indígena, a través de sus autoridades y de conformidad con el artículo
3°, celebrará un convenio con el
alcalde o gobernador según sea el caso, en el cual se contemple el orden
prioritario y tiempo de ejecución en el cual el alcalde o gobernador
desarrollará los proyectos elaborados por el resguardo¿". La
celebración del convenio puede delegarla el gobernador en el corregidor o en
cualquier otro funcionario departamental ( art. 5.4 ).
"Para la
ejecución de los proyectos determinados
por el resguardo, los alcaldes o gobernadores celebrarán los contratos a que
haya lugar, con sujeción a las reglas y principios dispuestos por la ley 80 de
1993 y sus normas reglamentarias" ( art. 5.9), y para la
administración y ejecución de los recursos provenientes de la participación se
abrirán cuentas o fondos especiales, los cuales son complementarios a los de
los departamentos o municipios. ( Las negrillas anteriores son de la Sala )
Es así como el
convenio marco celebrado por el gobernador indígena, que tiene la
connotación de "programa de inversión y de perfil de proyecto" está
sujeto a un procedimiento especial y se sustrae por completo de las reglas de
la ley 80 de 1993, la cual sólo se aplica al contrato que suscriba la autoridad
territorial respectiva para invertir los recursos, a cuyo cargo está la
ejecución presupuestal como ordenadora del gasto.
En estas condiciones,
el convenio suscrito por el gobernador indígena en desarrollo de los preceptos
del decreto 1386 de 1994, no lo hace incurso en las inhabilidades previstas en
los artículos 179.3 y 18 transitorio de la Constitución, 43, numeral 4° de la
ley 136 de 1994 y 95 de la ley 136 de 1994 , referentes a la celebración
de contratos con entidades públicas o gestión de asuntos ante ellas, por
aspirantes a ser elegidos congresistas, gobernadores, diputados, concejales o
alcaldes.
Pero además, la ley no
ha concedido capacidad contractual a los Cabildos Indígenas y por lo mismo ni
los gobernadores de éstos, ni los cabildantes, están habilitados para celebrar
ningún tipo de contrato, entre ellos los interadministrativos, que sólo se
celebran entre las entidades estatales a que se refieren los artículos 2° de la
ley 80 de 1993 y 95 de la ley 489 de 1998, especie contractual no reglamentada
aún de manera general. Una vez sean reglamentados los territorios indígenas por
la ley de ordenamiento territorial, éstos podrán celebrar todo tipo de
contratos, pues están clasificados como entidades estatales con capacidad
contractual.
Ahora bien, se
interroga si las autoridades indígenas mencionadas, en su mayoría docentes o
promotores de salud, "con una vinculación contractual o legal y
reglamentaria", están inhabilitados para suscribir el convenio marco de
inversión de las participaciones, conforme al decreto 1386 de 1994 ( Pregunta
9ª. ). Como ya se afirmó, el gobernador indígena no está inhabilitado para
suscribir tal convenio, dada la naturaleza de éste que no constituye, en
sentido estricto contratación estatal, y está sometido al procedimiento
especial analizado.
Situación diferente se
presenta si el Gobernador Indígena o el cabildante, por cualquier circunstancia
suscriben contratos con entidades públicas, distintos al convenio que se acaba
de estudiar pues, en tal caso, quedan incursos en el régimen de inhabilidades
previsto en la Constitución y la ley, si los han celebrado dentro de los
seis meses anteriores a la fecha de elección para los aspirantes a congresista,
diputado - art. 179.3 de la C.P.- y concejal, a partir de la inscripción - art.
43, num.4°, ley 136/94 -, o durante el año anterior, a partir de la
inscripción, para ser electo alcalde - art. 95, num. 5° ibídem.
En punto a la
inhabilidad que puede generarse para aspirar a un cargo de elección popular
para quien ha suscrito un contrato con una EPS, para prestar los servicios de
promotor de salud, ha de tenerse en cuenta que estas entidades hacen parte del
sistema general de seguridad social en salud y pueden tener naturaleza pública,
privada o mixta, según el artículo 181 de la ley 100 de 1993. Conforme al
decreto 1485 de 1994, cada una de estas categorías debe cumplir con las
disposiciones propias de su régimen jurídico, por lo que la vinculación de sus
servidores estará determinado por el carácter público, privado o mixto de la
empresa promotora de salud. De esta manera, ante la vinculación de un
gobernador indígena como promotor de salud con una EPS deberá precisarse, en
cada caso, el régimen que la regula, a fin de determinar si se está en
presencia de un empleado público o trabajador oficial, caso en el cual el
régimen de inhabilidades operará. Los términos de la inhabilidad por
vinculación contractual o estatutaria son los ordinarios establecidos en la
ley, ya mencionados.
d) Prohibición de ejercicio simultáneo de cargos. El
artículo 128 de la Constitución consagra la prohibición general de desempeñar
simultáneamente más de un empleo público o de recibir más de una asignación
proveniente del tesoro público. El
artículo 179, numeral 8°, de la Constitución Política - reproducido por el 44
de la ley 136 de 1994 y el 44.5 de la ley 200 de 1995 - ordena que
"nadie podrá ser
elegido para más de una corporación o cargo público ni para una corporación y
un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea
parcialmente."
A su vez, el artículo
180 de la Constitución Política, aplicable a los diputados por remisión del artículo 299 de la Carta, establece
que los Congresistas no
podrán "desempeñar otro cargo público o privado"; en igual sentido se
pronuncia el artículo 96.6 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 5°
de la ley 177 del mismo año, según el cual los alcaldes no podrán "desempeñar simultáneamente otro
cargo o empleo público o privado".
Conforme a lo hasta
aquí expuesto quien se desempeñe como gobernador indígena o cabildante no
adquiere por ese hecho la calidad de servidor público ni de empleado privado,
sino que desarrolla una actividad comunitaria que no implica el desempeño de
funciones públicas y, por tanto, según la normatividad analizada, no
resulta incompatible el ejercicio de las funciones propias de aquéllos, con los
cargos de concejal, alcalde, gobernador, diputado y congresista. Por lo demás,
la hipótesis normativa del artículo 128 constitucional se refiere al
"desempeño de más de un empleo público" o a la recepción de "más
de una asignación proveniente del tesoro público", eventos alejados de las
autoridades indígenas, las cuales no ejercen funciones públicas, ni tienen la
calidad de servidores públicos y carecen de todo tipo de remuneración, toda vez
que no están en forma alguna vinculados laboralmente con el Estado.
A propósito del
interrogante relativo a la compatibilidad que pueda existir por el desempeño
del cargo de gobernador indígena o miembro del cabildo con el de docente por
contrato o de planta, vale la pena anotar que según el artículo 62 de la ley
115 de 1994, "la vinculación, administración y formación de docentes para
los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con
las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos". El decreto 804
de 1995, reglamentó la atención educativa para grupos étnicos y en sus
artículos 10, 11, 12 y 13 determinó para los efectos previstos en el artículo
62 de la ley 115 de 1994, las autoridades competentes de las comunidades de los
grupos étnicos para concertar la selección de los docentes, entre ellas, las
tradicionales de los pueblos indígenas. Los docentes para cada grupo étnico
serán seleccionados teniendo en cuenta sus usos y costumbres.
Ahora bien, la
compatibilidad que se afirma se refiere a la simultaneidad en el ejercicio de
la docencia oficial y las funciones de gobernador indígena o cabildante, pero
no para efectos de la inhabilidad para ser electo a una corporación pública
cuando se está vinculado como docente contractual o estatutariamente, caso en
el cual operan los términos señalados en los artículos 43, numeral 3° de la ley
136 de 1994, modificado por el artículo 11 de la ley 177 de 1994 ( tres meses
anteriores a la fecha de elección, para concejal ); 4° numeral 5° de la ley 200
de 1995 ( seis meses anteriores a la elección ); 179.2 de la C. P. ( doce meses
antes de la elección, para congresistas y diputados ) y 18 transitorio de la
Constitución ( seis meses anteriores a la elección, para gobernadores ).
La Sala responde
1. Los conceptos de
autoridad civil, política y dirección administrativa, en los términos previstos
en los artículos 188, 189 y 190 de
la ley 136 de 1994, no les son aplicables a los gobernadores indígenas y
demás miembros de los Cabildos, ni les generan inhabilidad o incompatibilidad
para aspirar a cargos de elección popular.
2. y 3. La calidad de gobernador
indígena o de cabildante, por sí misma, no genera inhabilidad o
incompatibilidad para aspirar a los cargos de concejal, alcalde municipal,
diputado, gobernador o congresista y, por tanto aquéllos, no están
sujetos a término para renunciar, con el fin de presentarse como candidatos
para tales cargos.
4. La calidad de
gobernador indígena y de cabildante no es incompatible con el ejercicio de los
cargos de concejal municipal, docente por contrato o de planta, o de otros
cargos de empleado público o trabajador oficial. Los gobernadores indígenas y
los cabildantes pueden ejercer dichos cargos simultáneamente.
5. Conforme a la
legislación vigente, los gobernadores indígenas y los cabildantes que ejerzan
cargos de empleados públicos o de trabajador oficial o estén vinculados con la
administración pública contractualmente, están sujetos al régimen de
inhabilidades señalado en la parte considerativa.
6. La suscripción por
un gobernador indígena del convenio marco a que alude el decreto 1386 de 1994,
que desarrolla el artículo 25 del la ley 60 de 1993, no le genera inhabilidad
par aspirar a un cargo de elección popular.
7. Atendiendo la
naturaleza de la EPS a la cual esté vinculado el gobernador indígena como
promotor de salud se determinará, con fundamento en su régimen jurídico, si la
relación es la de empleado público o trabajador oficial, caso en el cual se
estará en presencia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalado.
8. y 11. Los Cabildos
Indígenas no tienen reconocida en la ley 80 de 1993 capacidad contractual
y por lo tanto los gobernadores de los mismos no está habilitados para
suscribir convenios interadministrativos. Si por cualquier razón suscriben
contratos con entidades públicas, distintos de los convenios regulados por el
decreto 1386 de 1994, se generan las inhabilidades sobre la materia
establecidas en la Constitución y en la ley para desempeñar cargos de elección
popular, en los términos allí establecidos.
9. Los gobernadores de
Cabildo, que son sus representantes, o los cabildantes, si estuvieren
habilitados legalmente para suscribirlo, que simultáneamente ejercen los cargos
de docentes o promotores de salud, mediante vinculación contractual o
estatutaria, no están inhabilitados ni afectados de incompatibilidad para
suscribir el convenio marco reglamentado en el decreto 1386 de 1994.
10. Un gobernador
indígena puede simultáneamente desempeñarse como concejal del municipio donde
se encuentra ubicado el resguardo, pero en tal caso estará sometido al régimen
de inhabilidades e incompatibilidades previstas legalmente para el ejercicio de
éste último cargo.
Transcríbase al señor
Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República.
FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
|
CESAR HOYOS SALAZAR
|
Presidente de la Sala
|
|
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
|
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
|
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
INCOMPATABILIDAD DE GOBERNADOR INDIGENA - Inexistencia con los cargos de
congresista, gobernador y alcalde / GOBERNADOR INDIGENA - Inexistencia de
incompatibilidad con los cargos de congresista gobernador y alcalde.
Aclaro mi voto en
cuanto a los enunciados de la parte motiva y de la respuesta, relacionados con
la inexistencia de incompatibilidad de los cargos de gobernador indígena y
cabildante con los de congresista, gobernador de departamento y alcalde
distrital o municipal, por cuanto el concepto acogido por la mayoría no precisa
la razón primordial por la cual esta Sala se aparta de la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo de la Corporación, en cuanto a la jurisprudencia que
la mayoría de esta última tiene sobre la incompatibilidad prevista en el
numeral 1º del artículo 180 de la Constitución Política, según la cual
"Los congresistas no podrán: "Desempeñar cargo o empleo público o
privado". Sin embargo, personalmente estimo que el tratamiento dado en la
ponencia a los cargos de gobernador indígena y cabildante, frente a la
incompatibilidad consagrada en el artículo 180 numeral 1º de la Constitución,
encuentra respaldo legal en la excepción a las incompatibilidades, establecida
por la ley 5ª de 1992 en su artículo 283 numeral 12 : "Pertenecer a
organizaciones cívicas y comunitarias".
NOTA DE RELATORIA:
Autorizada su publicación con oficio 0016 de 18 de enero de 2001.
ACLARACION DE VOTO
Aclaro mi voto en
cuanto a los enunciados de la parte motiva y de la respuesta, relacionados con
la inexistencia de incompatibilidad de los cargos de gobernador indígena y
cabildante con los de congresista, gobernador de departamento y alcalde
distrital o municipal, por cuanto el concepto acogido por la mayoría no precisa
la razón primordial por la cual esta Sala se aparta de la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo de la Corporación, en cuanto a la jurisprudencia que
la mayoría de esta última tiene sobre la incompatibilidad prevista en el
numeral 1º del artículo 180 de la Constitución Política, según la cual
"Los congresistas no podrán : "Desempeñar cargo o empleo público o
privado".
La Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, en la sentencia AC-10203 de julio 18 de 2000,
expresó :
"La Constitución
Política estableció la incompatibilidad que se analiza, no sobre la base de que
el cargo o empleo, entendidos también como oficio, se ejerza remuneradamente,
mediante vínculo jurídico, sometido a dependencia o subordinación, sin
autonomía técnica, durante la jornada de trabajo del Congresista, o de manera
que le impida su desempeño. No. Aquel ejercicio puede ser remunerado o
gratuito, con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación o con
autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o
durante su jornada de trabajo, y la incompatibilidad es predicable aun frente
al mejor de los congresistas por su cumplimiento, ya que lo que pretendió el
constituyente de 1991, fue exigir la exclusividad de la labor personal de
aquellos, precaver la posibilidad de un tráfico de influencias y evitar que su
profesión u oficio se use en beneficio de terceros, de modo que se garantice su
independencia".
Sin embargo,
personalmente estimo que el tratamiento dado en la ponencia a los cargos de
gobernador indígena y cabildante, frente a la incompatibilidad consagrada en el
artículo 180 numeral 1º de la Constitución, encuentra respaldo legal en la
excepción a las incompatibilidades, establecida por la ley 5ª de 1992 en su
artículo 283 numeral 12 : "Pertenecer a organizaciones cívicas y
comunitarias".
Con todo respeto,
CESAR HOYOS SALAZAR
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